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人体基因权利定位和规制浅析

来源:未知阅读: 时间:2015-04-19 09:56

人体基因权利定位和规制浅析
 徐量
内容摘要:人体基因权利保护势在必行,权利定位是基本环节,当前各种权利定位学说各有长短,本文从分析权利定位各学说利弊入手,对人体基因权利规制展开论述。
关键词:人体基因;基因隐私权;基因专利权;规制
一、人体基因权利定位鉴析
当前,法学界对人体基因法律保护的权利定位大致有以下观点,各具利弊。
第一,以所有权进行保护者认为,人体基因是存在于个人身体上的基因序列,始终伴随着人的身体,个人拥有当然物权等。这种观点直接说明了人体基因的外在表现形式,但是,它忽略了基因的特殊性:基因说到底是一种信息,是一种无体物。其不能作为所有权客体,“大所有权”(即包含无体物为客体的所有权)的说法至少目前在法学界不被认可。
第二,以隐私权进行保护的观点认为,从当前学界对隐私的定义来看,人体基因显然就是承载个人私密的一种隐私信息,对其以隐私权进行保护符合法理。笔者赞同此观点,但是,当前我国法律关于隐私权方面的规定很少、相对模糊,并且,隐私权的保护主要以情感利益保护为主,人体基因涉及到太多的经济问题,且其经济价值在一定程度上已超越了精神价值,隐私权中虽然也有保护隐私人经济权利的内容,但完全依靠隐私权来保护人体基因权利显然不能满足现实需要。
    第三,以人格权和财产权双重保护的观点认为,人体基因既具有个人隐私的性质、应归入个人人格权进行精神利益保护,又因人体基因具有巨大经济价值,社会和基因承载者本人都需加以财产化利用,应赋予人体基因的财产权,予以人格权和财产权的双重保护。但是,存在的问题是:首先,人格权和财产权的范畴很广,以何种权利进行保护需要具体化。其次,持此观点者大多把人格权和财产权的保护看做是对精神和经济的分开保护,没进一步分析它们之间的相互参差和融合,没做好统筹文章。
第四,以专利权保护者认为,人体基因是由现有科研活动,在耗费了极大的人力、物力、财力的基础上破译出来,且其利用价值巨大的,从鼓励科研创造和推动社会进步的角度来说,应授予人体基因专利权,应否弃机械的专利权界定 “发明非发现”标准。笔者亦赞同此观点,但同样应做好与人体基因隐私权的协调保护。
第五,以独立权利保护的观点认为,人体基因权利不同于专利权,因为人类基因现实存在,属发现而非发明,不具授予专利权的标准。不同于传统人身权,传统人身权侧重于精神利益保护,人体基因权很多情况下涉及财产利益。亦不能用普通隐私权加以保护,我国隐私权规定少、保护力度薄弱,很难将人体基因权这种全新、涉及大量经济利益的权利完全纳入并有力保护。因此,应设置新型权利,如“基因权”等,实行专门保护。此认识考虑全面,具开创意识。但仅因新事物、特殊性考虑,就专设权利,那么,随着新事物源源不断涌现,为实现有效保护,新权利类型需不断创建,这将极大影响法律的稳定性、可知性和普及性。
综上,从人体基因特点看,以隐私权保护符合当前法学界对隐私权的界定。基于人体基因巨大经济和社会价值,各国包括我国均已将其纳入专利权保护。[i]对于人体基因的保护可定位于已隐私权和专利权为主的统筹保护。进而,架构人体基因权利规制提上日程。
二、人体基因隐私权规制
(一)人体基因隐私权客体
人体细胞约有10万基因,绝大部分是人类共有,即“人”区别于动物的部分。一部分是族群共有,如:白人区别于黄人或黑人的部分。此外,族群内部,如:同是黄种人,个体之间仍有差异,这就是个体基因特有部分。这部分基因约占人体基因总数的0.1%,但正是这0.1%基因的差距造就了人的千差万别,既记录了超人的先天能力,也暗含着缺陷和不足的遗传信息,甚至包含生老病死的全部奥秘。[ii]这部分基因对个体而言,无论从情感还是经济上都至关重要,是法律保护的关键。因此,个体特有基因才是人体基因隐私权真正客体。
(二)人体基因隐私权能
隐私权可表述为自然人享有的对自己的隐私自由支配,不被他人非法侵扰、知悉、收集和用于公开的受法律保护的一种人格权。[iii]结合人体基因特点,人体基因隐私权能应主要规制为:
一是知情权和不知情权。知情权指个人有权知晓自身特殊信息,该基因研发并获专利者不得以独占权为由拒绝告知。基因本人也应尊重专利权人的专利权,即使需知悉个人基因信息,也应向专利权人支付一定费用。但此费用应设定额度,以普通人群能够承受为宜。不知情权,是指当个人基因被破译,但其中包含不能确定但可能潜在的、且不易治愈的基因缺陷时,为避免个人精神和正常生活的被打扰,特别是防止“基因歧视”,基因个人可以自主决定是否知悉,他人不得强制。[iv]此点应为对世权,任何人不得干涉。
二是个人基因信息掌控权。当前,欧美发达国家在基因领域的研发和利用水平已达到相当高的水准,众多基因技术和基因产品的利用已实现产业化,在本国的可取基因资源已经较少或难于取得的情况下,他们已经把视线转到了欠发达地区,特别是人口资源丰富的国家,我国正在此范围内。鉴于我国当前对基因隐私权保护立法和观念上的相对薄弱,轻易获取人体基因的途径很多,如医疗部门可以轻易得到病人的人体部分组织,此时,需要该组织上的基因进行研究开发的机构如国外的医药公司就可能很容易的取得这部分基因资源,从而间接地掠夺了我国特殊人群的遗传材料,既侵害了基因本人的利益,同时也损害了我国的国家和社会利益。基于此,应特别确立基因本人的知情掌控权,是指对个人特有基因信息享有保密、不被他人知悉、获取和公开的权利,基因的获取和研发应取得基因本人同意才能进行,基因本人有权明确知晓其提供的基因将被如何利用,将会产生何种风险,能取得多大的效益,然后由基因本人自主决定是否提供、提供多少、有何要求等等,避免违背其意愿的隐形强迫,切实保护基因本人权益。但是,由于个人基因巨大社会价值的特性,不允许国家或他人研发和利用该基因,有损社会公共利益,因此,此基因掌控权是相对的,应有程度限制。当基因信息的开发和利用是社会必需和急需,且此开发和利用不会对基因本人造成巨大伤害时,基因本人应容忍国家和他人对其基因的获取、开发和利用,但以不经许可不得公开该基因和基因本人关系为前提,此点是绝对的。在具体操作中,可辅以规定:基因本人与基因利用者达成的利用协议应首先经专利行政主管部门审批,并备案。
三是个人基因信息的利用权。基因本人提供基因资源、承受着隐私被损风险,取得相应权益理所应当,很多学者都主张给予基因的经济利用权,例如:有学者提出的给予惠益分享权。[v]为此,基因本人应有权依个人意志自主利用个人基因,有权获取相应经济报酬。如:基因本人有权对自己基因进行科学研究、维护健康、研发产品、用于经济目的等。基因本人有权从由自身基因研发出的基因产品中受益,如:基因本人在支付必要费用后,可获得并使用该基因产品,基因产品专利权人不得拒绝。特别注意一点,基因本人利用权对于基因研发者的专利权等财产权无优先性,因这不属于基因本人的基本生存权益。
(三)人体基因隐私权侵权责任
由于基因隐私不但涉及个人情感、生产和生活,还会涉及基因承载者亲属乃至家族整体权益,侵害人体基因隐私权的社会危害性明显重于侵犯普通隐私权的行为,在责任认定上,应实行过错推定责任原则,即首先推定加害人有过错,由侵权人承担举证责任。在制裁手段上,除考虑使用一般的精神损害赔偿和一定的经济赔偿外,情节严重的还要考虑使用刑事制裁。
三、人体基因专利权架构中应强调的几点
第一, 人体基因专利权授予的范围。根据欧盟、美国以及日本关于人体基因专利权认可的范围,结合我国国情、人体基因技术和产业发展需要以及我国专利权认定标准等综合因素,此范围应确定为:可用于实际工业应用、已确知功能的基因序列。[vi]我国在2002年的《专利审查指南》中的规定也正是这点的体现。
第二,“知情掌控”与确权。对未经有效“知情协议”和审批备案、取得基因载体并研发的基因不授予专利权。  
第三,限制基因专利权的保护期限。人体基因授予专利权以后,还需进行进一步的开发,研制出大量的可直接为人类所用的基因产品、转基因技术、基因医疗技术等,直接为人类造福。但如果专利人对掌握的基因信息迟迟不进行开发也不转让他人进行开发,此基因的专利权可能成为人类发展的障碍。个人认为基因专利保护期应不超过10年,并且可以规定,基因专利权人在取得基因专利权之日起的、比如说5年内,必须自己使用或转让给他人使用、开发后续基因产品或其他实用技术,否则,应允许他人或组织对其基因专利有强制许可使用权。并且,适用于一般专利的其他强制实施许可都对人体基因专利有效。
第四,完善对人体基因专利权实施的行政监管。人体基因信息的巨大价值、丰富的人体基因资源、研发利用技术和群众意识的薄弱以及国外机构的觊觎等因素都促使我国加强对人体基因的行政监管。在具体操作中,可以规定:各种专利使用权能如转让权、许可实施权、放弃权、质押权等都要经过专利行政主管部门审批才能实施。
四、确立权利冲突中的隐私权优先制度
当人体基因隐私权与专利权的法律保护发生冲突时,应以隐私权保护优先,原因有三:其一,从法理上说,隐私权属于人格权,是自然人的基本权能,涉及人的基本生存和发展,它只与基本的衣食住行等经济需要同阶,应优于专利权这种发展性的财产权。其二,从保护目标来说,基因隐私权作为人类生存和发展的基本需要,可以说正是基因专利权这种后续发展型构权的目标之一,其权利保护当然优先于基因专利权。其三,人体基因专利权的实现首先需要基因本人实施隐私权能,才能有效获取基因材料,加强人体基因隐私权的法律规制,才会实现人体基因的有序市场,专利权才能得以实现。总之,优先保护人体基因隐私权顺理成章。


注释
[i]中国专利局2006年公布,《专利审查指南》9.1.2.2中规定,“……如果是首次从自然界分离或提取出来的基因或DNA片段,其碱基序列是现有技术中不曾记载的,并能被确切地表征,且在产业上有利用价值,则该基因或DNA片段本身及其得到方法均属于可给予专利保护的客体。”
[ii]参见:李文渊.人类基因组计划与基因信息隐私权的保护[EB\OL].http//www.chinalawinfo.com,2007-11-28。
[iii]参见:王利明.人格权法新论[M].长春:吉林人民出版社,1994,480-482。
[iv]参见:黄冠.论基因信息隐私权的民法保护[D].南宁:广西大学法学院,2006.14-15。
[v]郭会丽.人体基因资源保护法律研究[D].北京:北方交通大学人文社科学院,2006,26-27。
[vi]参见:韩怡、柴进.试论我国基因的专利法保护[J].理论与现代化,2004,(4)。
 
                                  (字数:3865字)